Sentencia A. 597/19

Auto 597/19

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales y materiales de procedencia

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia por falta de carga argumentativa

 

 

Expedientes T-6.530.835 y T-6.695.687 AC

 

Solicitud de nulidad (parcial) de la Sentencia SU-237 de 2019, presentada por Henry Alfonso Cepeda

 

Magistrado Sustanciador:

CARLOS BERNAL PULIDO

 

 

Bogotá D.C, cinco (5) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, procede a resolver la solicitud de nulidad (parcial) presentada en contra de la Sentencia SU-237 de 2019.

 

I.                  ANTECEDENTES

 

Hechos

 

1.                 El 11 de enero de 1983 y el 20 de enero de 1986, Henry Alfonso Cepeda (T-6.530.835) y William Triana Moreno (T-6.695.687) se vincularon con la Policía Nacional, alcanzando el grado de Mayor y Teniente Coronel, respectivamente. Solo el Mayor Cepeda fue convocado al curso de ascenso, el cual aprobó satisfactoriamente^[1].

 

2.                 En actos separados del 2 de abril de 2009 y 7 de noviembre de 2018, Henry Alfonso Cepeda (T-6.530.835) y William Triana Moreno (T-6.695.687) fueron retirados de la institución por llamamiento a calificar servicios. En el caso del segundo accionante, operó una segunda desvinculación, pues producto de una primera acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue reincorporado en el año 2016.

 

3.                 El Mayor Alfonso Cepeda (T-6.530.835) demandó la legalidad de los Decretos 4337 de 2008 y 1186 de 2009. Para tales fines, alegó ausencia de motivación y desviación de poder. Sin embargo, los jueces ordinarios en fallos del 22 de noviembre de 2012^[2] y el 1º de diciembre de 2016^[3], negaron las pretensiones al concluir que, frente a la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, la motivación del acto se sustentó en la ley^[4]. Igualmente, consideraron que el buen desempeño del accionante en la Policía Nacional, no impedía que la entidad demandada ejerciera dicha facultad discrecional^[5]. El segundo accionante no ejerció la acción ordinaria en contra de los actos que conformaron y motivaron su segunda desvinculación (T-6.695.687).

 

Solicitud de tutela y decisiones de instancia

 

4.                 El 2 de mayo de 2017 y el 20 de octubre de 2017, Henry Alfonso Cepeda y William Triana Moreno, presentaron demandas de tutela. El primero, en contra de las providencias dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”^[6]. El segundo, en contra del acto administrativo complejo conformado por el Acta No. 009 del 4 de julio de 2017 y el Oficio 027656 del 26 de julio del mismo año^[7]. Argumentaron que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios había sido ejercida de manera arbitraria, lo cual era contrario a la Constitución y la ley.  

 

5.                 En tales términos, solicitaron al juez de tutela amparar sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a la administración de justicia y en consecuencia de ello, que se ordenara: (i) dejar sin efectos las providencias judiciales y actos administrativos antes señalados, (ii) sus reintegros a la Policía Nacional sin solución de continuidad y, (iii) ser convocados a los respectivos cursos de ascenso.

 

6.                 En el caso del ahora solicitante de la nulidad, Henry Alfonso Cepeda (Expediente T-6.530.835), la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de septiembre de 2017[8], negó las pretensiones del demandante, porque “las autoridades judiciales accionadas no desconocieron el precedente judicial relativo a la motivación de los actos administrativos que disponen el retiro de un oficial de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios”[9]. De igual modo, en sentencia del 25 de octubre de 2017[10], la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia[11].

 

Aspectos relevantes en el trámite de revisión

 

7.                 Los expedientes T-6.530.835 y T-6.695.687[12] fueron escogidos para revisión mediante autos del 26 de enero y el 27 de abril de 2018, proferidos por las Salas de Selección Uno[13] y Cuatro^[14], respectivamente. Mediante el Auto del 19 de abril de 2018^[15], la Sala Plena asumió el conocimiento de los expedientes de la referencia.

 

La Sentencia SU-237 de 2019

 

8.                 El 30 de mayo de 2019, respecto de la acción promovida por Henry Alfonso Cepeda, la Sala Plena de la Corte Constitucional profirió la Sentencia SU-237 de 2019[16] en la que resolvió “CONFIRMAR, en el expediente T-6.530.835, la sentencia proferida el 25 de octubre de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que, a su vez, confirmó el fallo del 6 de septiembre de 2017, adoptado por la Sección Cuarta de dicha Corporación, mediante el cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela”^[17].

 

9.                 En sustento de la anterior decisión, la Corte verificó que la sentencia que negó la nulidad y el restablecimiento del derecho no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente constitucional alegado, toda vez que los argumentos del accionante se fundaron en consideraciones que no constituían precedente constitucional. En cualquier caso, constató que dicho fallo sí cumplió con las reglas jurisprudenciales de motivación en los actos de llamamiento a calificar servicios, establecidas en las sentencias de unificación SU-091 y SU-217 ambas de 2016.

 

10.             Al respecto, reiteró que: (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta. Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles.

 

Solicitud de nulidad

 

11.             El 10 de septiembre de 2019, el Mayor Henry Alfonso Cepeda solicitó la nulidad (parcial) de la Sentencia SU-237 de 2019^[18]. En su criterio, esta decisión “incurrió en irregularidades que afectan el debido proceso”[19].

 

12.             El solicitante no invocó ninguno de los supuestos que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, permiten declarar la nulidad de las decisiones de tutela proferidas por las Salas de Revisión o la Sala Plena de la Corte Constitucional. Sin embargo, argumentó que, en su caso, las entidades accionadas ejercieron la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios de manera arbitraria. Lo anterior, en tanto los actos administrativos por virtud de los cuales fue desvinculado fueron proferidos sin motivación y evidencian una clara desviación de poder, lo cual constituye una “violación directa de la Constitución”[20].

 

13.             En primer lugar, argumentó que los actos administrativos por virtud de los cuales fue desvinculado de la Fuerza Pública no fueron motivados. Al respecto, señaló que el Consejo de Estado en sus diferentes secciones “ha venido sosteniendo de manera reiterada y pacífica que no es necesario motivar los actos de retiro de los miembros de la fuerza pública”[21]. En su criterio, esta posición “vulnera abiertamente derechos fundamentales” y es contraria a reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional[22] que ha señalado que los actos discrecionales deben contener una mínima motivación es decir “hacer expresas las razones de su decisión”[23].

 

14.             En su criterio, el Acta de la Junta Asesora y el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, por medio de los cuales fue desvinculado, carecen de motivación porque “no hubo justificación alguna para determinar el llamamiento a calificar servicios, infringiendo el debido proceso, al igual que el derecho a la defensa y acceso a la administración de justicia”[24].

 

15.             En segundo lugar, argumentó que estos actos fueron proferidos con una clara desviación de poder. Precisó que la desviación de poder se presenta cuando una facultad es ejercida “con un propósito diferente a la satisfacción de los fines públicos que le fueron encomendados”[25]. A su juicio, “las razones que llevaron a mi retiro de la institución, corresponden a motivos ajenos a mi desempeño, de manera que los actos acusados están viciados por desviación de poder ya que fui retirado del servicio y previamente había demandado a la Policía Nacional siendo reintegrado mediante sentencia judicial en el grado de Mayor”[26].

 

16.             Por último, señaló que a pesar de que los actos administrativos vulneraron sus derechos fundamentales, los fallos de tutela de instancia “optaron por la vía más fácil para no pronunciarse de fondo, sobre un tema que no resulta común”[27] y “no son correctos, pues no se efectuó un estudio profundo y serio respecto de los Derechos fundamentales que la Carta Política ordena proteger”[28].

 

Intervenciones

 

17.             Mediante auto del 2 de octubre de 2019[29], se corrió traslado a las partes e intervinientes en la acción de tutela para que, en un término de tres (3) días, se pronunciaran sobre la solicitud de nulidad. Este auto fue notificado por estado No. 610 del 3 de octubre de 2019^[30].

 

18.             El 10 de octubre de 2019, el Ministerio de Defensa Nacional pidió a la Corte negar la solicitud de nulidad. Argumentó que el demandante pretende utilizar el trámite de nulidad como una tercera instancia para “atacar las decisiones adoptadas dentro del trámite de tutela que él promovió, que no se resolvieron a su favor”[31]. En el mismo sentido, afirmó que “no le es aplicable ninguna causal de nulidad a la sentencia de unificación SU 237 de 2019, ya que el accionante se ciñe a abrir nuevamente el debate respecto de la causal de retiro de llamamiento a calificar servicios”[32].

 

II.              CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

19.             La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer de las solicitudes de nulidad presentadas en contra de las decisiones proferidas por ella o por sus salas de revisión, de conformidad con lo previsto por el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, el artículo 134 del Código General del Proceso y el artículo 106 del Acuerdo 2 de 2015.

 

Nulidad de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional

 

20.             El artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 dispone que “contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno. La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo”; y, únicamente, cuando “se constate una grave afectación al debido proceso”^[33]. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, de manera excepcional, es posible solicitar la nulidad de una sentencia proferida por ella con posterioridad al fallo, o declararla de manera oficiosa^[34].

 

21.             El incidente de nulidad de una sentencia de la Corte Constitucional es un remedio o medida de naturaleza excepcional que solo resulta procedente cuando se acrediten “situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, […] cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso”. Además, la irregularidad alegada debe ser “significativa y trascendental […], es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales”^[35] en la decisión adoptada o en sus efectos^[36].  En este sentido, el incidente de nulidad no constituye una nueva instancia que permita impugnar o controvertir las decisiones de la Corte o reabrir debates probatorios o argumentativos concluidos por la sentencia^[37].

 

22.             La jurisprudencia constitucional ha dispuesto una especial metodología para el estudio de las solicitudes de nulidad que se presenten en contra de sus decisiones. Esta tiene por objeto establecer ciertas condiciones que permitan al juez determinar: (i) la procedencia de la solicitud (requisitos formales); y (ii) la vocación de prosperidad del incidente, estructurada a partir de unos supuestos de nulidad (requisitos materiales).

 

23.             Requisitos formales. La Corte ha señalado que las solicitudes de nulidad deben cumplir tres requisitos de procedencia, a saber[38]: (i) presentarse de manera oportuna^[39]; (ii) ser interpuestas por quien esté legitimado[40]; y (iii) satisfacer la carga argumentativa exigida para este tipo de solicitudes. La Sala profundizará en este último requerimiento por ser de especial relevancia para el caso sub judice. 

 

24.             La carga argumentativa exige al solicitante demostrar de manera “clara, expresa, precisa, pertinente y suficiente la irregularidad que justifica la violación del debido proceso y su directa incidencia en la decisión proferida”^[41]. Respecto de cada uno de estos requisitos la Corte ha señalado lo siguiente:

 

En otras palabras, la solicitud de nulidad debe ser: (i) clara, esto significa que la argumentación planteada por el solicitante debe presentar una exposición lógica de las razones por las cuales cuestiona la providencia; (ii) expresa, es decir que la argumentación se funde en contenidos objetivos y ciertos de la providencia cuestionada, no así en interpretaciones subjetivas de la decisión o de la jurisprudencia constitucional; (iii) precisa, toda vez que los cuestionamientos que se hagan a la sentencia deben ser concretos, que no simples juicios generales e indeterminados acerca de la presunta irregularidad de la providencia; (iv) pertinente, por cuanto los cuestionamientos a la sentencia deben estar referidos a una presunta vulneración grave al debido proceso, no a reabrir el debate jurídico o probatorio concluido; y (iv) suficiente, en la medida en que la argumentación desplegada debe aportar los elementos necesarios que permitan evidenciar la existencia de una presunta irregularidad violatoria del debido proceso[42].

 

25.             Por lo tanto, la solicitud de nulidad de una decisión de la Corte no procede cuando el interesado: (i) se limita a cuestionar la interpretación realizada por la Sala Plena o las salas de revisión. De esta manera, deben rechazarse aquellos argumentos que, “bajo la apariencia de fundarse en presuntas afectaciones al debido proceso, en realidad están dirigidos a cuestionar sustantivamente los fundamentos jurídicos de la decisión cuestionada”^[43]; (ii) se refiera a aspectos de “forma, tanto de redacción como de argumentación que utilice una sala de revisión”^[44]; (iii) cuestione la valoración probatoria realizada, puesto que la competencia del juez “está aún más restringida”^[45] frente a este tipo de consideraciones; o (iv) actúe con la finalidad de discutir “nuevamente los problemas jurídicos planteados”^[46].

 

26.             Requisitos materiales. Los supuestos que la jurisprudencia constitucional[47] ha considerado como constitutivos de la nulidad de sus decisiones son los siguientes: (i) las decisiones adoptadas por una mayoría diferente a la que exige el ordenamiento^[48]; (ii) la indebida integración del contradictorio^[49]; (iii) la incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la providencia^[50]; (iv) el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional^[51]; (v) el cambio irregular de la jurisprudencia constitucional, es decir, el desconocimiento del precedente de la Sala Plena^[52]; y (vi) la omisión de analizar asuntos de relevancia constitucional que tengan efectos trascendentales en el sentido de la decisión^[53].

 

Caso concreto

 

27.               La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que la solicitud de nulidad parcial sub examine no cumple con los requisitos formales. Si bien se acreditan los requisitos de oportunidad y legitimación, la solicitud no satisface el requisito de carga argumentativa, tal y como se expone a continuación.

 

28.             Oportunidad. Mediante correo electrónico del 5 de septiembre de 2019, la Secretaría General de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado notificó al accionante Henry Alfonso Cepeda la Sentencia SU-237 de 2019[54]. Por su parte, el solicitante radicó el escrito de nulidad ante la Secretaría General de la Corte Constitucional el 10 de septiembre de 2019. En este orden de ideas, la solicitud fue presentada de manera oportuna, esto es, dentro del término de ejecutoria de la sentencia de la referencia.

 

29.             Legitimación. La solicitud de nulidad fue interpuesta por Henry Alfonso Cepeda, quien se encuentra legitimado para interponerla pues intervino como parte accionante dentro del proceso de tutela que concluyó con la Sentencia SU-237 de 2019.

 

30.             Carga argumentativa. Como se expuso, el actor solicitó a la Sala Plena declarar la nulidad parcial de la Sentencia SU-237 de 2019 con fundamento en tres argumentos: (i) los actos administrativos por virtud de los cuales fue desvinculado y las decisiones ordinarias que confirmaron su legalidad incurrieron en una “violación directa de la Constitución”; (ii) los actos administrativos por los cuales fue desvinculado fueron proferidos sin motivación alguna; y (iii) la entidades accionadas ejercieron la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios de manera arbitraria en una clara desviación de poder.

 

31.                La Sala Plena advierte que la petición de nulidad parcial no cumple con el requisito de carga argumentativa por las siguientes tres razones:

 

(i)    El solicitante confunde los supuestos de nulidad de las sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional con los requisitos o causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En efecto, como fundamento de su solicitud, el demandante no invocó ninguno de los supuestos de nulidad de sentencias, sino que por el contrario señaló que los actos administrativos por virtud de los cuales fue desvinculado y las decisiones judiciales ordinarias que confirmaron su legalidad, incurrieron en una “violación directa de la Constitución” la cual es una causal específica de procedencia contra providencias judiciales.

 

(ii)  El demandante no presentó ninguna acusación concreta y precisa en contra de la Sentencia SU-237 de 2019. Una simple lectura de la solicitud de nulidad demuestra que el demandante únicamente transcribió el contenido de la misma (fls. 13-26) pero no expuso las razones por las cuales consideraba que esta decisión era contraria al debido proceso.

 

(iii)   El ciudadano pretende, indebidamente, reabrir el debate argumentativo que ya fue resuelto por la Sala Plena. En efecto, los argumentos que el solicitante invoca como fundamento de su solicitud (ausencia de motivación y desviación de poder) fueron los mismos que planteó en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho y en el proceso de tutela, los cuales fueron zanjados en sus respectivas oportunidades. Como se expuso, el incidente de nulidad no constituye una nueva instancia que permita impugnar o controvertir las decisiones anteriores, y por lo tanto, este tipo de discusiones son improcedentes.

 

32.             Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala concluye que la solicitud de nulidad parcial no es procedente al no satisfacer el requisito de carga argumentativa.

 

III.  DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

 

RESUELVE

 

Primero.- RECHAZAR la solicitud de nulidad parcial interpuesta por Henry Alfonso Cepeda en contra de la Sentencia SU 237 de 2019, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

 

Segundo.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Tercero.- Contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Presidenta

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Con aclaración de voto

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO

MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER

AL AUTO 597/19

 

 

(MP Carlos Bernal Pulido). Resuelve solicitud de nulidad de la sentencia SU-237 de 2019.

 

 

Presento aclaración de voto porque, aunque comparto la decisión mayoritaria de la Sala Plena de rechazar la solicitud de nulidad de la sentencia SU-237 de 2019, salvé mi voto respecto de esta decisión.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

Cristina Pardo Schlesinger

Magistrada

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

 JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

AL AUTO 597/19

 

 

 

Ref.: Solicitud de nulidad (parcial) de la sentencia SU-237 de 2019.

 

Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido

 

 

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan a aclarar el voto en el Auto 597 de 2019.

 

1.   En esa oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional rechazó la solicitud de nulidad interpuesta por Henry Alfonso Cepeda en contra de la Sentencia SU 237 de 2019, al encontrar que no acreditó el requisito de carga argumentativa en tanto el peticionario: i) confundió los supuestos de nulidad de las sentencias de tutela proferidas por la Corte con los requisitos o causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) no invocó ninguno de los supuestos de nulidad de sentencias y no presentó ninguna acusación concreta y precisa en contra de la sentencia SU-237 de 2019; y iii) pretendió reabrir el debate argumentativo resuelto por la Sala Plena, en tanto sus argumentos (ausencia de motivación y desviación de poder) fueron los mismos que planteó en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho y en el proceso de tutela, los cuales fueron zanjados en sus respectivas oportunidades. 

 

2.   Aunque comparto la decisión de rechazar la solicitud de nulidad ante el incumplimiento del requisito de la carga argumentativa, considero necesario reiterar las razones que llevaron a que me apartara de lo decidido por la mayoría en la sentencia SU-237 de 2019. Esto, al considerarlo una manifestación necesaria de coherencia conceptual y al permanecer vigente mi criterio disidente, el cual se sustenta en las siguientes premisas:

 

(i) La Corte avaló que no se exigiere motivación alguna en el acto de retiro del servicio activo de oficiales de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios conforme a lo señalado en la sentencia SU-091 de 2016.

 

En mi criterio, esta providencia que sirvió de fundamento trajo consigo una variación drástica en la posición tomada por la Corte hasta ese momento, comoquiera que eliminó la necesidad de justificar el acto de desvinculación en materia de llamamiento a calificar servicios, conservándolo exclusivamente para la causal de retiro por voluntad del Gobierno. Además, en el pronunciamiento en cita no se efectuaron referencias a la garantía de los derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia que aquella perseguía hacer efectivos; por el contrario se centró en otros derechos como el mínimo vital, seguridad social y salud del oficial retirado, con ocasión de la asignación de retiro.

 

(ii) La exigencia de motivación del acto de retiro, lejos de restringir el uso de la figura de llamamiento a calificar servicios, otorga parámetros para su ejercicio de manera ponderada y razonable. Ello no pretende que todos los oficiales asciendan hasta las máximas posiciones, sino que a los más altos rangos en la carrera policial se promuevan los uniformados con mejores aptitudes profesionales y personales, capaces de laborar en pro del buen servicio.

 

(iii) Conforme a la decisión de unificación en vigor se impone una carga excesiva al oficial retirado, quien pese a desconocer las razones que llevaron a su desvinculación el servicio activo, debe acreditar ante la jurisdicción contenciosa que tal actuación obedeció a móviles diferentes a la mejora del servicio.

 

En efecto, tal posición restringe la aplicación del principio de carga dinámica de la prueba que es una garantía derivada del debido proceso y el derecho de contradicción, generando una imposición desproporcionada hacia el afectado, quien no se encuentra en la posición más favorable para demostrar el hecho, situación que naturalmente se le facilita a la institución, máxime cuando las evaluaciones y los documentos que soportan la decisión se encuentran bajo su poder.

 

(iv) Bajo ese entendido, era necesario efectuar un cambio jurisprudencial en concordancia con los pronunciamientos reiterados y uniformes de las Salas de Revisión que disponían la necesidad de motivar siquiera mínimamente este tipo de determinaciones^[55].

 

En un Estado social de derecho es inadmisible que a los afectados se les restrinja el acceso a la información en la que reposan los motivos que originaron la adopción de una decisión que le incumbe, pues de tal forma el poder de los funcionarios se torna omnímodo. Por consiguiente, la potestad de llamamiento a calificar servicios debe ejercerse en correspondencia con el fin normativo y los hechos que le sirven de causa, dentro del marco de una decisión que, aunque discrecional, no puede ser arbitraria.

 

Además, no se advierte ajustado al orden superior que los esfuerzos durante toda la carrera de un uniformado, se vean truncados por cuestiones propias de la Junta Asesora, y pese a tener un desempeño superior no pudiera acceder a los ascensos por motivos subjetivos independientes a sus condiciones personales y laborales.

 

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

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